专利的荒谬性:软件专利如何破坏专利体系

作者: 管理员 分类: 基础知识 发布时间: 2020-03-15 16:52

这是30年来,第一起上诉至最高法院的软件专利纠纷,人们排队等候旁听。

Bernie Bilski和Rand声称发明了一种包月的能源账单,可以实现预付费,并且事后不用调整。它实际上是一种对冲交易的方法。表面上看,消费者拿到包月账单,背后则是许多复杂的机制。这些机制涉及到能源消费领域的金融交易方法。它同时涉及到消费者和能源提供者。他们渴望以这种对冲风险的方法,去获得专利。

简单说,BernieBilski和Rand的发明就是这样,它实现了包月账单,既有利于消费者,又能保证能源公司的盈利。

然而这起纠纷的结果,对于软件业有着深远的影响。

Bilski案件的实质是,某人对一种方法或软件申请专利。然而美国专利署拒绝了这个申请。他们就起诉专利署,要求必须授予我专利。这起纠纷的重要性在于,它关系到一种“处理方法”是否可以授予专利。软件业也属于“处理方法”的范畴。软件不是机器,也不是某种化合物。机器和化合物都是可以申请专利的。这起案件将决定什么样的“处理方法”可以获得专利。

法官认为发明涉及到要求对人们接电话和打电话的动作授予专利。而发明人认为发明中确实有这样的行为,但是它远远不止于此。将商品以一个灵活的价格,售予一方,再以一个固定的价格授予另一方,由此确定各方的风险头寸。可以看一下《专利申请书》的第四点,里面描述了发明是什么。那里有一个很长的数学公式,这个公式在其他地方从来没有出现过,这属于创造发明。

以前,数学公式是不能申请专利的。但是,现在看到像Bilski这样的人,站出来说:“你知道吗?我在这些数学等式上,付出了这么大的努力。因此我理应对这些信息处理方法拥有专利。"

然而申请专利的内容中,包括一个很长的数学公式,数学公式可以申请专利?

发明人认为完全可以。

但另外一些人认为:开发软件的过程,就是采用某种算法,也就是说,选择某种对抽象数据处理的方法,然后,你再把具体的变量加上去。以一阶求导为例,可以先写出一个值的矩阵,然后算出每一列的平均值[mu1,mu2,mu3],再定义Y等于x减去每一列的mu,还可以有一些其他的因子X,以X·S,表示X在这个空间上的投射。这叫做奇异值分解(SVD)。现在,来玩个花招。大意是,可以说,第一列X1代表“你的性别”。第二列X2代表“你是否养猫?”,第三列X3假定代表“你的感情生活”。那么,让以因子J1代表Jane对这个调查问卷的回答。J2代表Joe的回答。再采用前面说过的投射。以J1·S减去J2·S。这样就能发现,这两点之间的距离,把这叫做相容性。就是这么简单的一步,结果申请到了一个专利,专利号是6735568。这种花招就是在奇异值分解之前,先有一些抽象的数字。eHarmony公司的那些人,对这些变量起了一些名字。然后就申请到了专利。X1不叫X1,叫做性别。X2不叫X2,叫做是否喜欢猫。通过这样给变量起名字,他们就能把一个抽象的概念,变成一种申请专利的设备。根据那些专利机构的看法,正确的做法就是把数学,分成尽可能小的小块。然后把每一块抽出来,对它们进行数学上的分量处理。如果eHarmony公司(美国一家交友婚恋网站)把这套做法用于约会网站,就把专利给它。如果道富银行把这套做法用于债券交易,就把专利权给予道富银行,诸如此类。真正给出的,实际上是如何使用数学的某种专门权利。不管怎么看,这都属于使用自然法则。对它授予专利,根本不会有任何的回报。

然而,专利属于一种政府准许,在美国,起源于美国《宪法》。《宪法》的起草者,拟定条款对发明人授予专门的权利。他们的想法是,必须奖励那些做出技术进步的人们。因为这使整个社会收益。发明者因此获得的权力,并不是使用自己发明的权力。而是排除他人使用自己发明的权力。所以,这里的想法就是,如果你有一台机器或别的东西,以前的文献中没有提到过,或者没有专家能够从现有的文献中,推断出这种东西,那么你就得到了一个专利。决定可被授予专利权的东西,一直在不断变化。过去200年,一直如此。1953年,国会修改了《专利法》,加入了“处理方法”这个词。此后,不仅是“产品”,而且“处理方法“也可以被授予专利。国会这样做,主要是考虑到制造业的一些生产方法。也就是从投入到产出的处理方法,比如生产浮法玻璃。那时,不可能有人想到,计算机软件中也有“处理方法”。因为要过很多年,计算机应用程序才会问世。而《专利法》此后就没有被修订过。至今也没有修订。

一直到70年代末,《专利法》都被解释为"你不能对软件申请专利"。因为软件被认为属于数学算法的一部分,是一种自然法则。但是,从那以后,法律就变了,一切变得相当不同,起因是最高法院的几个裁决,其中一个是Diamond起诉Diehr一案。那是关于硫化橡胶的一种生产方法的专利申请纠纷。准确的温度对生产硫化橡胶非常重要。那起纠纷涉及的革新,是一种监控温度的算法。它决定了何时释放和冷却橡胶。最高法院认为,“硫化橡胶的处理方法可以申请方法,但是问题是,纠纷中涉及的这种方法没有任何创新之处,使用计算机监控生产过程,本身并不代表创新。因为本质上,你没有改变任何东西"。

最高法院清楚地表明,你不能对软件申请专利,因为它仅仅是一套指令或者算法,它属于对自然法则的抽象,而算法本身是不能在美国申请专利的。

但是后来,联邦巡回上诉法庭有不一样的看法。这个问题的起源,在于一个简单的事实,法官总是不愿意审理专利案件。因为对于法官和以诉讼为生的律师来说,专利案件就意味着,他们必须了解许许多多的工业细节,比如油漆如何生产,计算机如何工作,无线电如何广播等等。对于外行来说,很容易就被细节搞糊涂。国会尝试改变这种审理方法。但是,国会并没有换掉那些负责审理的法官,而是在地区法院里,创造了一个新的法庭,负责这类专利纠纷的审理。它们叫做联邦巡回上诉法庭。不出意料,没过多久,这个法庭里面,就挤满了专利律师。那些专利律师在上诉法庭里,创造出新的案例,适用于所有的地区法庭的法官。地区法庭的法官,依然在做出那些一点也不专业的裁决。很自然地,联邦上诉巡回法庭,是一个喜欢授予专利的地方。它的主审法官GilesRich,活得特别久,一直到接近100岁才去世。他的爱好就是给每样东西发一个专利。在GilesRich的领导下,联邦巡回上诉法庭放宽了Diamond起诉Diehr一案的原始判决的解释。下结论说,软件本身可以被授予专利。而最高法院完全袖手旁观,把所有专利案件都推给那个法庭去决定。在90年代初,美国专利署实际上一直拒绝对软件授予专利,就是不允许软件获得专利。于是,被拒绝的专利申请者,就向联邦巡回上诉法庭提起上诉。如果是机器的话,你向专利署展示这台机器,向一个工作人员,声明你对这台机器的专利主张。但是对于软件,你没有办法定义专利主张的单位到底是什么。你主张的其实不是一个程序,而是一种方法,这种方法,可以被无数别的程序,用来干无数别的事情。这样做的结果,就是快速地建立起无数个专有王国,少数人拥有这些王国,并且排斥其他人使用计算机编程的基本方法。

从90年代中期开始,软件专利的数量出现了飙升。业界的态度也随之发生改变。以微软为例,它本来对软件专利并不是太关注,但是根据我的猜想,自从90年代早期,遭遇到Stac专利诉讼,并且败诉以后,微软发现判决对它很不利,因此,它加快了申请专利的行动。现在,它拥有庞大数量的专利。这样的话,如果某个主要对手以专利威胁它,它就能够以自己手中的专利进行反击。慢慢地,像Oracle(甲骨文公司)那样的大公司被迫设立了专利部门,目的只是防止其他对手的专利诉讼。它们对自己的软件申请专利,这样才能与其他拥有专利的公司进行交换。

各大公司的专利武器库,一天天壮大了。到了2001年,微软拥有几千件的软件专利,Oracle的专利数量接近1000件,Adobe......所有这些公司变得越来越激进。专利持有人和一些反对软件专利制度的人最终开始起诉别的公司。所以,最后的局面就是,首先,专利申请爆炸性增长,然后,专利诉讼爆炸性增长。到了90年代末,每年全美国授予的专利之中,四分之一是软件专利。每年全美国所有的专利诉讼中,三分之一是软件专利诉讼。审理专利诉讼,所花费的社会成本,40%与软件专利有关。这些数字还在不断上升。

Charles Freeny有一个发明,他做了一个小亭子,放在零售商店里,你走进去,选择自己想听的音乐,然后刷一下信用卡,放进去一盒空白磁带,过一会,磁带里就录进去了你选的歌。你就可以拿着磁带离开了。这个专利的申请报告,写得非常模糊,使用了一些很模糊的词,比如“销售所在的场所”、“处理信息的机器”等等。Charles Freeny把这个专利卖掉了,卖主想以非常宽泛的方式,解释这些专利。基本上,他打算用这个专利,涵盖所有电子商务的范畴。所以可以看出,原始专利不过是一个用途很有限的小亭子,却被人用宽泛的方式加以解释,目的是覆盖所有在Internet上发生的电子交易。由于“销售所在的场所”可以被解释成你的办公室、你的卧室、你的房子等等,所以,它可以包含所有的电子商务。法庭最初不同意这种解释。但是,卖主上诉了,上诉法庭居然同意了他们,于是一百多家互联网公司,必须与他们达成和解了。这件事情的教训在于,你无法分辨专利的适用范围,直到你把官司打到上诉法院为止。

大多数人认为的专利适用范围,其实都是错的。编程语言的一个关键特性,就是它们非常非常准确。你可以随便选一种语言,C、Python等等。你能够明确地知道,用它们写出的某个程序是用来干什么的。你看了两段代码,你就可以说“它们功能相同”,或者“它们功能不同”,能够如此断言,因为计算机是很挑剔的,需要准确地告诉计算机,想做什么,以及怎么做。但是,专利律师使用的语言正好相反。使用模糊、宽泛、非针对性的语言,会产生一种优势。那就是你的语言越不精确,能被你抓到网里的东西就越多。所以,这是专利体系的一个大问题,必须找出办法,去定义专利的范围或界限。什么是某个专利覆盖的,什么是某个专利不覆盖的。这种模糊引起了许许多多可怕的后果。因为人们会想避免做那些侵犯他人专利的事情。即使有些事情是专利根本没有覆盖到的,他们也会犹豫该不该做。请想像一下,如果18世纪时,欧洲政府决定要促进交响乐的发展,于是给与音乐有关的想法颁发专利,任何人只要能够用语言,描述一个与音乐有关的想法,就能获得一个专利,对这个想法的应用实施垄断,然后,他还能起诉任何以音乐形式实现这种想法的其他人。所以,一个曲式能够被授予专利,一个和弦、一种乐器的演奏组合都能被授予专利,任何你脑子里的音乐念头,只要能说得出来,都能得到专利。然后假定,你是生活在19世纪的贝多芬,你要写一部交响曲,那么你会发现,写一部不被起诉的交响曲,比写一部好听的交响曲还要难。因为如果你不想被别人起诉,你就必须小心翼翼,穿过布满几千个音乐专利的地雷阵。如果你觉得这样不合理,认为它阻碍了你的创造性,专利持有人就会说“嗨,贝多芬先生,请不要因为比你先想到那些旋律,而感到妒忌”,或是说"你为什么一定要偷窃的念头呢?"人类创作音乐的历史长达几千年,不需要专利,人类也能拥有美妙的音乐。计算机工业使得编程成为可能,从计算机诞生的一开始,人类就在编程,那时根本没有专利,人类也在开发软件。

由此可见,专利制度不是必需的。不管有没有专利,都会有人编程。

回到1980年、1981年的时候,做的所有事情,专利制度对几乎都没有影响。剪切、粘贴、字处理软件中的标尺、自动换行等等,这些今天习以为常的事情,即使没有专利,也都被发明出来了,而且它们比今天的很多专利,都更富有创新性。今天,许许多多的专利,不过是一些微不足道的革新。因为这是法律介入的必然结果。

那些重要的革新,幸亏出现在专利制度还没有介入的时候。

Donald Knuth是全世界最著名的计算机科学家之一,他就说过,要是软件专利在60年代和70年代时出现,今天的计算机科学可能就没有这么发达了。软件专利是创新的障碍,将严重阻碍新技术发展,使得许多今天习以为常的做法,都不可能出现。每当程序员写完一个大型程序,他就必须去检查一下,他是否侵犯了上千种软件专利中的某一种。他根本没可能避免侵犯专利。

美国专利署每次公布的软件专利数以百计。每周二,他们公布3500个专利,其中相当一部分与软件有关。公众每周都去检查一遍,自己是否侵犯了这些专利,这是不可能的。你总是发现,某个别人的专利与你有关。所以,美国专利法有一个条款,大意是,无意中侵犯到他人的专利所受到的处罚会比较轻。也就是说,如果你明知故犯,才会受到更严厉的处罚。但是,这种条款产生了另一个结果,那就是人们故意漠视或者忽略新颁发的专利。因为如果你阅读每份专利报告,这就成了你有意侵犯他人版权的证据。你属于明知故犯,罚金会加大三倍。

许多人建议,软件应该从可被授予专利的物品中去除。

一部分人显然不同意这种观点。他们认为软件专利不应该被移除。它是这个国家的技术革新动力的最大来源之一。如果软件没有专利,可能会使得软件消失,对经济会是一个巨大灾难。

然而会发生这种事吗?

有人做过一个测算,制药业的专利,使得全民多付出全部税收的10%到20%。在软件业,这种损失最终要由那些较小的开发者承担。据当事人阐述,每个小型软件公司,只要它们能够撑过前几年,能在市场上有所成绩,那么就有人会用某个专利来威胁它们,它们的生存和发展就会遇到困难。它们经常感到,必须被迫地使用专利,来保护自己。所以,专利制度实际上是一种对他人的税。它并不会真的帮助创新,是一种不必要的活动。当事人主要做的是一个叫做RT的追踪系统,它属于对客户的服务,接受提问、追踪bug、网络操作等等,你面对的一大堆任务,都会得到追踪。你需要知道什么事情发生了,什么事情没发生,谁做了什么事,谁没做,何时做了等等。它有点像为一个大型组织设计的任务管理系统。大部分的代码是来自开源软件或自由软件,它们都是这一类的许可证。找到客户以后,他们会在标准合同里面,加入赔偿条款,或者让签他们提供的合同文本。合同里面以标准的法律术语写明,如果的软件被发现侵犯了他人的专利,将保证不会损害客户的利益,不会使客户需要赔偿,由此引发的法律费用,将由支付等等。当事人很少会签这样的合同,只要合同里有这种语言,就不签。但是,大部分的法律费用都花在这种事情上了。如果你问ICT公司里的那些富有革新精神的人,“如果专利制度被废除,他们会不会觉得日子好过一些了?”,回答很可能是“Yes”。

谁从专利制度中受益?第一位肯定是专利律师,第二位是那些专门收购专利、从中牟利的掮客。知道他们获利,但是大多数人未必知道,他们从专利制度中获取了暴利。

过去四五年中,你看到了像Intellectual Ventures那样的公司,还有一些对冲基金,他们大量收购垃圾专利,再利用它们,从其他公司敲诈上亿美元的专利使用费。他们可能才是专利制度的最大受益者。

过去几年中,新闻媒体报道了,由于软件专利造成社会损失的大量负面例子。觉得这些报道可能对美国专利署产生了一些政治影响,使得他们放缓了授予专利的速度,并且也拒绝了一部分专利申请,这就是导致了类似Bilski这样的诉讼。在这些报道中,第一个、也是影响最大的报道,是Blackberry专利,因为每个众议员都拥有黑莓手机。有一家名叫NTP的公司,起诉黑莓制造商,声称所有的黑莓手机侵犯了他的专利。实际上,NTP是一家一人公司,只有一个人持股,本身不提供任何产品或服务。这件事引起了《华尔街日报》和《华盛顿邮报》的关注,国会议员也感到不安,因为如果黑莓出事了,他们就不能使用自己的黑莓手机了,也就不能方便地通讯了。所以,这件事引起了普遍关注。还有一些人,声称银行业侵犯了他们的专利。但是银行家在国会山有很大影响力。于是他们来到国会山,说:“这样类型的专利给社会带来许多损失”。这一类的专利钓鱼现象,还出现在德克萨斯州。那里有一些小的专利持有人,起诉大型IT公司,比如Google、Microsoft、IBM和惠普。而这些大公司对立法者都有影响力。他们说:“这样类型的专利,对行业没有任何好处。使得成本上升,增加了产品的价格”,或是说“国会必须对这种现象采取行动”。

目前的形势就是,较低级的法庭——联邦巡回上诉法庭,是专利案件的主要审理法庭。现在,最高法院第一次决定出手,把确定专利权授予范围的权力接管过来。更明确地说,低级法庭持有的观点,确实偏向软件专利制度。过去20年来的软件专利历史,就是由这个低级法庭主导的。所以,希望最高法院能够纠正,目前这样由低级法庭造成的混乱局面。并且,最高法院能够重塑权威,重申软件是不能授予专利的。当你看到Bilski的律师的那些主张以后,你就知道,专利律师其实是一种有组织的游说者。他们的兴趣,就是将专利制度不断扩张,将越来越多的东西都包括在内。很清楚,有些最高法院的法官有一种挫折感。他们中有些人,对于专利制度扩张得如此之大,倍感挫折。你说你可以用一个想法申请专利。某些人不认同你的说法。我想这些人必须自己设法克服这种观点,他们需要理解,对冲商品风险是可以得到专利的。事实是,如果你仔细看的主张,你会发现,提出的是一种“处理方法”,这种方法不同于其他的方法。他们不应该把过去的专利法,用于的方法之上。听到了一些最高法院法官的言论,他们对目前的专利制度持怀疑态度,感到很鼓舞。这表明,他们理解了软件的实质,软件不过是数学公式的某种改写,它完全可以写在一张纸上,或者如一个法官所说,用打字机打出来。

针对普通程序的软件专利制度,从来没有被最高法院明确支持过。这个法庭也没有对推翻一个长期以来的信条,显示过懊悔。法官们非常清楚,上诉者试图得到一个专利,而这个专利针对的,是人类活动的一种非常基本的形式。美国已经授予了超过20万件的软件专利。程序员发现,写出不会被他人起诉的软件,已经变得越来越难了。

未来会怎样...

说明:本文由相约知产根据《Patent Absurdity: how software patents broke the system(专利的荒谬性:软件专利如何破坏专利体系)》翻译整理而来,文中观点不代表作者观点,仅为交流学习之用。

如果觉得我的文章对您有用,请随意赞赏。您的支持将鼓励我继续创作!

发表评论

电子邮件地址不会被公开。必填项已用*标注